Breve crítica à função de prevenção geral positiva da pena criminal em Jakobs

Maurício Stegemann Dieter (NOTA:* Acadêmico do quinto ano de Direito da Universidade Federal do Paraná. Bolsista do Programa PET Direito.)

1. Introdução; 2. As funções atribuídas a pena no discurso oficial; 3. As verdadeiras funções da pena: uma reflexão a partir da Criminologia Radical; 4. O Direito Penal do Inimigo: Jakobs e a função de prevenção geral; 5. Conclusão.

1. Introdução

Todo o sistema de política penal (NOTA:2 Não é sem propósito que o termo "política penal" é utilizado aqui como sinônimo de "política criminal": para justificar a confusão entre "política criminal" e "política penal", é necessária a lição de Juarez Cirino dos Santos: "No Brasil e, de modo geral, nos países periféricos, a política criminal do Estado exclui políticas públicas de emprego, salário, escolarização, moradia, saúde e outras medidas complementares, como programas oficiais capazes de alterar ou reduzir as condições sociais adversas da população marginalizada do mercado de trabalho e dos direitos de cidadania, definíveis como determinações estruturais do crime e da criminalidade; por isso, o que deveria ser a política criminal do Estado existe, de fato, como simples política penal instituída pelo Código Penal e leis complementares em última instância, a formulação legaldo programa oficialde controle social do crime e da criminalidade: a definição de crimes, a aplicação de penas e a execução penal, como níveis sucessivos da política penal do Estado, representam a única resposta oficial para a questão criminal". SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria de Pena: fundamentos políticos e aplicação judicial. Curitiba: ICPC/Lumen Juris, 2005. p. 1.) no Brasil gravita ao redor idéia nuclear de pena, explicada usualmente como resposta oficial à violação de um bem jurídico protegido pelo Direito Penal (NOTA:3 Segundo Gilberto Ferreira, "a pena é a conseqüência jurídica o mal que se impõe -, que implica a diminuição de bens jurídicos, ao autor imputável de fatos descritos na lei como crimes".FERREIRA, Gilberto. A Aplicação da Pena. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.4 e 5. O autor ainda lista na página anterior uma série de definições sobre o caráter da pena. Entretanto, é importante salientar que ele acertadamente escapa do erro conceitual ao qual se renderam a maioria dos autores, pois não confunde o conceito de pena com suas funções. Neste sentido comparar com JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 1983. p. 475 ) . Consoante essa característica, a pena constitui-se em principal (se não única) resposta do programa de política penal do Estado para o crime e criminalidade (NOTA:4 "A história das transformações do sistema penal, na perspectiva da relação entre base econômica e mecanismos superestruturais de controle, de Rusche a Kirchheimer, representa um avanço real da teoria criminológica radical: são as relações do mercado de trabalho, no período capitalista, que explicam a generalização da prisão como método de controle e disciplina das relações de produção (fábrica) e de distribuição (mercado), com o objetivo de formar um novo tipo humano: a força de trabalho necessária e adequada ao aparelho produtivo". SANTOS, Juarez Cirino dos. A Criminologia Radical. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 43.) .

Deste modo, dado o caráter instrumental da pena, o discurso oficial historicamente atribui à pena criminal funções que são incompatíveis com a realidade de sua aplicação; pode-se afirmar, inclusive, que as funções atribuídas à pena no Brasil (e entre elas, especialmente a função de prevenção especial) nunca foram um projeto real, caracterizando-se sempre como simples retórica. Não é interessante para o discurso do poder anunciar as funções reais cumpridas pela pena, pois insustentável um sistema de política criminal que assume a pena como instrumento de manutenção da estrutura de classes, como evidenciou a Criminologia Radical.

A inexistência (NOTA:5 Como é exemplo a Casa do Albergado na imensa maioria dos municípios.) ou incapacidade absoluta das instituições responsáveis pelo cumprimento da pena (NOTA:6 Como uma rápida visita ao Centro de Triagem de Piraquara pode evidenciar.) evidencia uma crise de legitimação da pena tradicionalmente fundada na retribuição e prevenção, conceitos construídos a partir da ideologia oficial e determinados pelo centro do poder econômico.

Neste sentido, as funções formais da pena estão em contínua redefinição, oscilando a legitimação da pena nos limites definidos entre a retribuição e a prevenção, de modo a perpetuar as relações de poder definidas pela distribuição desigual dos modos de produção. Verificada a clivagem abissal entre as funções declaradas e a realidade de sua execução, o Direito Penal busca novas formas de legitimação desta idéia fundamental para a manutenção da ordem estabelecida.

Na atual busca de novas hipóteses de legitimação para a pena surge na doutrina alemã o resgate da função de prevenção geral positiva, fundada na necessidade de manutenção de expectativas comportamentais normativas (NOTA:7 Hipótese que não possui elementos inéditos: " (...) HEGEL (1770 1831) define crime como negação do direito e pena como negação da negação e, portanto, como reafirmação do direito uma antecipação de dois séculos da prevenção geral positiva de JAKOBS, da pena como afirmação da validade da norma (...)". SANTOS, Juarez Cirino dos. A Teoria da Pena...p.5.) . Revela-se oportuna a crítica teórica a esta proposta, bem como a indicação de seus efeitos, os quais são manifestamente contrários à concepção de Direito Penal mínimo.

2. As funções atribuídas a pena no discurso oficial

O Direito Penal é o instrumento mais agudo de intervenção do comportamento coletivo, devendo ser sempre encarado com último recurso para o controle social consoante o "princípio da intervenção mínima, que decorre do caráter subsidiário do direito penal. Só deve o Estado intervir com a sanção jurídico-penal quando não existam outros remédios jurídicos, ou seja, quando não bastarem as sanções jurídicas do direito privado. A pena é a ultima ratio do sistema" (NOTA:8 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p. 290) : somente quando esgotadas todas as possibilidades de sanção alternativa, deve ele apresentar-se como meio para solucionar os conflitos (NOTA:9 A função "ético-social" e "preventiva" de WELZEL, assume assim outros contornos que não respondem às exigências imediatistas e vingativas da massa.) .

A proteção dos valores fundamentais da vida social, encarados como "bens jurídicos" caracterizaria, segundo o discurso dominante, a função maior do Direito Penal, e como tratamos aqui de elementos essenciais é óbvio que "apenas os bens jurídicos vitais ao desenvolvimento equilibrado da vida comunitária devem merecer a especial tutela do Direito Penal" (NOTA:10 MONTEIRO DE BARROS, Flávio Augusto. Direito Penal Parte Geral. v.1. São Paulo: Saraiva, 1999. p.3.) ; somente assim garantir-se-ão a segurança e a estabilidade do juízo ético-penal, reagindo contra a violação dos bens jurídicos de acordo com os princípios que o norteiam, reafirmando a confiança coletiva nas instituições.

A discussão em torno das funções do Direito Penal está intrinsecamente conectado ao programa de política criminal oficial instituído pela dogmática penal. A partir das funções atribuídas ao Direito Penal, indicam-se as funções declaradas da pena, como resposta oficial do sistema de justiça criminal (polícia, judiciário e instituições prisionais) para o fato punível.

De acordo com a opinião majoritária nesta seara, o Direito Penal cumpre duas funções essenciais: ético-social e preventiva.

A função ético-social é feita através da proteção dos valores fundamentais da vida social, os bens jurídicos, que merecem esta proteção legal exatamente em razão de sua significação social. Assim, ao punir condutas humanas, o Direito Penal estabelece quais são as condutas apropriadas para uma coletividade (NOTA:11 A hipocrisia deste pensamento salta aos ohos: nunca o Código Penal vai refletir "princípios ético-sociais" outros que os da classe dominante, exceto em uma democracia materialmente manifesta, como já propôs a Criminologia Crítica. Assim BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999.) , reafirmando seus os princípios éticos sociais (NOTA:12 O que necessariamente aproxima sua função da prevenção geral positiva atribuída à pena.) . Como conseqüência da função ético-social do direito penal, atribui-se à pena criminal a função de retribuição, definida como mal proporcional do crime, inspirada na tradição da moral cristã e filosofia idealista, e quantificada de acordo com a culpabilidade (NOTA:13 SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria da Pena...p.3, 4 e 5.) .

A crítica em relação ao discurso retributivo nega-lhe o caráter democrático e científico:

"Não é democrático porque no Estado Democrático de Direito o poder é exercido em nome do povo e não em nome de Deus e, além disso, o Direito Penal não tem por objetivo realizar vinganças, mas proteger bens jurídicos. Por outro lado, não é científico porque a retribuição do crime pressupõe um dado indemonstrável: a liberdade de vontade do ser humano (...)" (NOTA:14 SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria da Pena....p. 5 e 6.)

Ainda segundo este discurso doutrinário dominante, além da função ético-social, caberia ao Direito Penal (e conseqüentemente à pena como elemento central) uma função preventiva, possui duas variantes, das quais decorrem ainda, duas funções específicas: a prevenção geral em sua forma positiva cumpriria o papel de normalizar as relações sociais, garantindo a ordem através da estabilização das expectativas da sociedade, e em sua forma negativa, por meio do poder intimidante que caracteriza o Direito Penal, funcionaria como inibidora de futuras ações criminosas pela certeza da punição; já a prevenção especial dá-se negativamente através da "neutralização" do sujeito criminoso (ou criminalizado) do coletivo social pelo isolamento (NOTA:15 "A prevenção especial negativa de neutralização do criminoso, baseada na premissa de que a privação de liberdade do condenado produz segurança social, parece óbvia: a chamada incapacitação seletiva de indivíduos considerados perigosos constitui efeito evidente da execução da pena, porque impede a prática de crimes fora dos limites da prisão e, assim, a neutralização do condenado seria uma das funções manifestas ou declaradas cumpridas pela pena criminal". SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria da Pena: fundamentos políticos e aplicação judicial. Curitiba: ICPC/Lumen Júris, 2005. p. 7 e 8.) , e positivamente por meio da reeducação (NOTA:16 A prevenção especial positiva é a principal função atribuída à pena no discurso oficial atual, e está formalmente prevista no artigo 1º da Lei de Execuções Penais: Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado. ) do detento na execução da pena (NOTA:17 "(...) a prevenção especial positiva de correção (ou de ressocialização, ou de reeducação etc.) do criminoso, realizada pelo trabalho de psicólogos, assistentes sociais e outros funcionários da ortopedia moral do estabelecimento penitenciário, durante a execução da pena segundo outra fórmula antiga: punitur, ne peccetur". SANTOS, Juarez Cirino dos. Op. Cit. p. 7.) .

A crítica à prevenção geral positiva constitui tópico próprio no presente trabalho. Já em relação a prevenção geral negativa, a crítica demonstra que ela é ineficaz em seu efeito intimidante, como evidencia qualquer análise histórica: some-se a isso a falta de um critério limitador para a ação de intimidação e a violação à dignidade da pessoa humana inerente a esta estratégia de controle social.

A prevenção especial também está sujeita a críticas teóricas: em sua forma negativa, porque baseada em premissa inconstitucional e impossível de aplicação ampla, e em sua vertente positiva porque os programas de ressocialização no Brasil sequer podem ser considerados fracassados, vez que nunca foram realmente propostos no programa de política criminal.

Conforme a opção do legislador brasileiro, adota-se a teoria unificada da pena, atribuindo-lhe ambas prerrogativas, o que se evidencia no artigo 59 do Código Penal Brasileiro, o qual estabelece que a pena deve ser suficiente para a retribuição e prevenção do crime (NOTA:18 Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.) .

Conclui-se portanto que, longe de preocupar-se com os efeitos reais da pena, o ordenamento nacional faz a opção voluntária de anunciar as funções aptas a manutenção do discurso reprodutor da ordem vigente.



3. As verdadeiras funções da pena: uma reflexão a partir da Criminologia Radical

Evidenciadas as funções declaradas da pena pelo discurso oficial, bem como seu completo fracasso, torna-s enecessário refletir sobre as funções ocultas da pena as quais, longe de constituírem uma teoria improvável de matizes subversivos, explicitam-se em uma análise meramente superficial. Entretanto, ainda que evidentes, estas funções são encobertas pelo engodo das funções declaradas, cantilena hipócrita do discurso repressivo repetida pela dogmática conivente.

A Criminologia Radical rompe com a ilusão das funções declaradas da pena, evidenciando a necessária conexão entre as relações de poder determinadas pela distribuição desigual dos meios de produção e pela sujeição mediante trabalho assalariado e a política penal do Estado. Explicita-se, pela visão marxista, uma explicação materialista para o papel desempenhado pela pena na intenção de perpetuar as relações de poder:

"O objetivo real mais geral do sistema de justiça criminal (além da parência ideológica e da consciência honesta de seus agentes) é a moralização da classe trabalhadora, através da inculcação de uma ‘legalidade de base’: o aprendizado das regras da propriedade, a disciplina no trabalho produtivo, a aestabilidade no emprego, na família, etc. A utilidade complementar da constituição de uma ‘criminalidade de repressão’ (localizada nas camadas oprimidas da sociedade e objeto de reprodução institucional) é camuflar a criminalidade dos opressores (abuso de poder político e econômico), com a tolerância das leis, a indulgência dos tribunais e a discrição da imprensa" (NOTA:19 SANTOS, Juarez Cirino dos. A Criminologia....p. 58.)

O mercado de trabalho, determinante do sistemas de punição adotado pelo Estado é determinado pela seguinte lógica: "se a força de trabalho é insuficiente para as necessidades do mercado, o sistema penal adota métodos punitivos de preservação da força de trabalho; se a força de trabalho excede as necessidades do mercado, o sistema penal adota métodos punitivos de destruição da força de trabalho" (NOTA:20 SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria da Pena....p. 20.) .

Estabelece-se desta forma o função da pena sob o princípio da retribuição equivalente, uma característica essencial da estrutura material das relações econômicas fundadas no capitalismo (NOTA:21 Idem. p. 21.) . A contribuição do marxismo por meio da Criminologia Radical evidencia que a pena (e em especial a pena privativa de liberdade) serve perfeitamente à manutenção da sujeição inerente a este sistema, o qual é historicamente fundado no binômio cárcere fábrica (fábrica para aqueles que se sujeitam às condições impostas como instrução, submissão, etc e cárcere para os marginalizados). Desta forma, a verdadeira função resume-se a reproduzir as relações sociais de dominação de classe, o que ocorre de três modos: pela retribuição (determinada pelo tempo de contingência do indivíduo), pela prevenção especial (disciplinando o condenado na ideologia oficial) e pela prevenção geral (pela preservação da ordem social fundada na relação capital - trabalho) (NOTA:22 Conforme SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria da Pena...p. 23.) .

4. O Direito Penal do Inimigo: Jakobs e a função de prevenção geral

Niklas Luhmann, em uma nova teoria sociológica, a qual confere ao direito uma tarefa específica:

"... a função do direito reside em sua eficiência seletiva, na seleção de expectativas comportamentais que possam ser generalizadas em todas as três dimensões, e essa seleção, por seu lado, baseia-se na compatibilidade entre determinados mecanismos das generalizações temporal, social e prática (...) e podemos agora definir o direito como estrutura de um sistema social que se baseia na generalização congruente de expectativas comportamentais normativa (NOTA:23 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983. p. 116) ".

Esta Sociologia do Direito baseada na categoria sistema projeta-se para o Direito Penal, caracterizando como função principal da pena a manutenção das expectativas comportamentais normativas, o que ocorre especialmente através da prevenção geral positiva, que se transforma em retributiva quando impulsionada pela lógica vingativa da sociedade (NOTA:24 Assim, BRANDÃO, Cláudio. Introdução ao Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 21 a 29.) . Günther Jakobs, na construção de uma teoria nova (apenas na aparência) para legitimação da pena, vale-se do sistema de expectativas criado por Luhmann. Assim, para todos os casos de violação de bens jurídicos culturalmente importantes, aos quais a mídia dedica-se com particular entusiasmo, e cuja conseqüência é a inevitável reação popular exigindo punições para o caso concreto, o magistrado convertido em responsável por reestabilizar a "pax societatis", vê-se (no mínimo) inclinado ou (no máximo) moralmente obrigado, a condenar o(s) réu(s) destes casos que mais afetam a consciência coletiva, pois em caso contrário estaria frustrando as expectativas normativas da sociedade, causando um desequilíbrio na ordem social e uma desconfiança nas instituições.

A primeira crítica que cabe aqui é que não é função do Direito Penal fazer a manutenção das instituições do Estado através da manutenção de expectativas normativas, pois possui como funções próprias (NOTA:25 Evidente que estas são as funções do discurso oficial fundante: as reais intenções da pena já foram explicitadas em tópico anterior.) a função ético-social e a preventiva, já mencionadas.

Em segundo lugar, um Direito Penal cuja função é a manutenção das expectativas normativas leva inevitavelmente ao desrespeito do devido processo legal, pois faz-se um pré-julgamento do réu, que já foi condenado antes mesmo de ser julgado. Por conseguinte, a não evidente ilegalidade de alguns crimes em contraponto àqueles que integram notadamente a psique social não estabiliza, pelo contrário, desestabiliza a ordem social em uma volta ao medievo.

Finalmente, podemos concluir que, em última análise, o Direito Penal como instrumento para manutenção destas expectativas torna-se retributivo e injusto, situação em que os princípios perdem para o imediatismo da sanção penal.

5. Conclusão

Isso conduz à reflexão da motivação que impulsiona essa nova busca de legitimação da pena. Em primeiro lugar, a prevenção geral positiva aumenta o raio de ação do Direito Penal, o que aumenta o espaço para a ação arbitrária do Estado que, por falta de competência democrática e vontade política, prefere as medidas das imediativistas e visíveis das sanções penais, o que está na base dos Estados totalitários.

A pena não é solução para pacificação de conflitos sociais: o incremento da intensidade das penas revela apenas uma sociedade incapaz de lidar com o problema da criminalidade, por ausência de políticas públicas de inclusão social, aptas a diminuir a desigualdade presente em todo o sistema social determinado pelo capitalismo.

A verdade é que devido ao evidente fracasso das instituições estatais, e com a crescente pressão popular retributiva sobre os crimes cometidos contra a coletividade impulsionada pelo apelo da mídia, a pena criminal, devido ao seu efeito intimidante, transforma-se subitamente em único instrumento capaz de corrigir as distorções da sociedade, cuja origem provém do fracasso do sistema gestor (NOTA:26 Uma das possibilidades que o discurso da prevenção geral autoriza, é a responsabilidade penal da pessoa jurídica, uma hipótese incompatível com o Direito Penal. Neste sentido: "o discurso da função preventiva, especialmente a preventiva geral positiva, não pode ser encarado como legitimador de novas hipóteses de criminalização; dotar a pessoa jurídica de capacidade penal significa exceder os limites da função atribuída ao Direito Penal. Neste sentido, as funções preventivas em relação às pessoas jurídicas são estabelecidas pelo direito Civil e Administrativo, não sendo necessário ou ideal aumentar o raio de ação do Direito Penal sob pena de modificar ‘de baixo para cima’ o programa de política criminal do Estado". DIETER, Maurício Stegemann. A Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica: uma crítica a Klaus Tiedemann. In: Revista Jurídica Themis. Nº 15 (2003-2004) Curitiba: JM, 2004. p. 151 e 152.) . A função retributiva, travestida de prevenção geral desencadeada pela população relaciona-se com a violação da ordem social, na qual o indivíduo sofre a imposição de uma pena segundo um gradiente diretamente proporcional a importância do bem jurídico lesionado, em outras palavras, um retorno a "lei do talião".

Assim, podemos concluir que devido à ineficiência do Estado em estabelecer um programa de política criminal que não se reduza à política penal, o legislador apela para a atuação do Direito Penal em ambientes e situações que nõ lhe são autorizadas em um Estado Democrático de Direito.

6. Bibliografia

BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999.

BRANDÃO, Cláudio. Introdução ao Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

DIETER, Maurício Stegemann. A Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica: uma crítica a Klaus Tiedemann. In: Revista Jurídica Themis. Nº 15 (2003-2004) Curitiba: JM, 2004.

FERREIRA, Gilberto. A Aplicação da Pena. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985.

JAKOBS, Günther. Ciência do Direito e Ciência do Direito Penal. Barueri: Manole, 2003.

JAKOBS, Günther. Fundamentos do Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 1983.

LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983.

MONTEIRO DE BARROS, Flávio Augusto. Direito Penal Parte Geral. v.1. São Paulo: Saraiva, 1999.

SANTOS, Juarez Cirino dos. A Criminologia Radical. Rio de Janeiro: Forense, 1981.

SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria de Pena: fundamentos políticos e aplicação judicial. Curitiba: ICPC/Lumen Juris, 2005.



Atualização 19/9/2008 - Damtom G P Silva ( dansilva@pr.gov.br )

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