Pena base - análise do art.59 CP - necessidade majoração

Apelação Criminal n.º ------------------
Apelante : Ministério Público do Estado do Paraná
Apelado : ------------------
Procedência : ------------------
Órgão Julgador : ------------------



Parecer n.° ------------------


Preclaros Julgadores:


Trata-se de recurso de apelação interposto pela agente do Ministério Público lotada na comarca de ------------------, neste Estado, vez que inconformada em parte com os termos da r. sentença condenatória, especificamente no tocante a aplicação da pena base.

Consta que o réu ------------------ foi denunciado como incurso nas penas do artigo 12, da Lei n.º 6368/76, cujo delito foi assim narrado:

“No dia 25 de outubro do ano em curso (----), por volta das 16:00 horas, compareceu na Delegacia de Polícia local o ------------------, o qual é mototaxista, portando uma sacola contendo alimentos que deveria ser entregue ao detento ------------------. Ato contínuo, a policial civil que procedeu a revista na referida sacola, logrou êxito em encontrar escondidas no interior de dois pães duas porções da substância entorpecente denominada cannabis sativa l., vulgarmente conhecida por maconha, pesando aproximadamente 95g (noventa e cinco gramas), que se encontravam envoltas em plástico de cor branca (Auto de Exibição e Apreensão de folhas 17 e Auto de Constatação de Ervas com Princípio Psicoestimulante de fls. 18). Ao ser questionado a respeito da droga encontrada, o Sr. ------------------alegou que havia sido contratado pelo denunciado ------------------, vulgo ------------------, o qual lhe pagou a quantia de R$2,00 (dois reais), para fazer uma corrida até a Delegacia de Polícia local e entregar a sacola para que a mesma fosse repassada ao detento ------------------. Desta forma, o denunciado ------------------, vulgo ------------------, dolosamente, remeteu substância entorpecente denominada cannabis sativa l, vulgarmente conhecida por maconha, a qual é capaz de determinar dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.”

A vestibular foi recebida e a respectiva ação penal tramitou nos moldes da lei vigente à época, sendo o acusado, ao final, condenado ao cumprimento das penas de 03 (três) anos de reclusão, a ser satisfeita inicialmente em regime fechado, e 50 (cinqüenta) dias multa, no valor unitário de um trigésimo (1/30) do maior salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Insurge-se a douta agente do parquet no tocante a aplicação da pena base, estabelecida na r. sentença no mínimo legal, quando existem circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, no entender da apelante a culpabilidade e antecedentes. Aponta, ainda, que o próprio sentenciante considerou quatro circunstâncias judiciais negativas para o réu, quais sejam, culpabilidade, antecedentes, personalidade e conseqüências do delito, contudo, fixou a pena base no mínimo legal, o que deve ser retificado, até porque, conforme jurisprudência dominante, havendo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, a pena base deve ser fixada acima do patamar menor estabelecido no tipo penal imputado.

Por sua vez, a douta defesa, em sede de contra-razões recursais, requer seja reconhecida em preliminar a intempestividade do recurso apresentado, face a ausência de prova do protocolo em tempo correto e, no mérito, pugna pelo não provimento do apelo. Vencido, protesta pelo reconhecimento do tempo em que o recorrido permaneceu preso e ainda todo o tempo em que está pagando sua pena em regime aberto.

O presente recurso de apelação merece ser conhecido vez que preenche os requisitos objetivos e subjetivos, inclusive a tempestividade e, no mérito, está em condições de ser provido.

Sustenta inicialmente a douta defesa a intempestividade do apelo em destaque, o que não procede.

Isto porque, certificou o escrivão criminal que o recurso de apelação em análise foi interposto aos 28 de abril de ------------------. Ora, considerando-se que a preclara Promotora de Justiça foi intimada da r. sentença em 25 de abril de ------------------, o recurso é tempestivo, nos termos do artigo 593, inciso I, da Lei Adjetiva Penal.

Conforme assevera o ilustre e culto defensor, de fato não consta a data do protocolo, ou mesmo certidão de recebimento, na petição de recurso, contudo, tal falha não pode suprimir o conhecimento da apelação, já que certificou o escrivão que a peça é tempestiva, cuja assertiva tem fé pública, o que significa que suas certidões são havidas por verdadeiras até prova em contrário (presunção juris tantum).

Como preleciona Theodoro Junior, “toda documentação do escrivão está coberta pela presunção de veracidade, que decorre da fé pública que a lei reconhece ao seu ofício". Portanto, até não se provar o contrário, presume-se como verdadeira toda documentação emanada do escrivão.

No mérito, o recurso merece total provimento.

Nos termos do artigo 68, do Código Penal, vigora no nosso ordenamento jurídico o sistema trifásico para a aplicação da pena, iniciando-se pena definição da pena-base atendendo-se ao critério do artigo 59, do mesmo Código, que define as denominadas circunstâncias judiciais, verbis:

“Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

No caso em destaque realmente algumas de tais circunstâncias são desfavoráveis ao apelado, pelo que a pena-base não poderia mesmo ser fixada no mínimo legal.

Com efeito, a culpabilidade na condição de circunstância judicial, precisa ser graduada, ou seja, o Juiz deve, nessa oportunidade, dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal, expondo sempre os fundamentos que lhe formaram o convencimento.

Na graduação da reprovação da conduta existem dois parâmetros: o potencial conhecimento da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.

O apelado contratou terceira pessoa para a entrega da substância entorpecente na Delegacia de Polícia, velando que tinha pleno conhecimento da conduta ilícita por ele praticada, não se importando em envolver suposto inocente para a consecução de seu desiderato, sendo certo, ainda, que o ato é reprovado em seu grau máximo, pois, procurou, ainda, introduzir droga em estabelecimento penal, onde, teoricamente, as pessoas estão em processo de ressocialização.

No que tange aos antecedentes devem ser considerados apenas os fatos judiciais anteriores à prática do delito que se está punindo. Na hipótese de existirem condutas desabonadoras referentes à vida privada do condenado, estas somente poderão ser sopesadas na análise da conduta social, ou personalidade.

Da mesma forma, não poderá ser valorado como maus antecedentes a mera instauração de inquérito policial, nem a existência de ações penais em andamento, nem mesmo quando há sentença penal condenatória que ainda não transitou em julgado, em homenagem ao princípio constitucional da presunção de inocência.

Neste sentido:

“HABEAS CORPUS. EXTORSÃO. MAUS ANTECEDENTES. INQUÉRITOS E CONDENAÇÕES SEM O TRÂNSITO EM JULGADO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA NÃO-CULPABILIDADE. 1. Inquéritos policiais ou ações penais em andamento (inclusive, sentenças não transitadas em julgado) não podem ser levados em consideração para exasperação da pena-base, em respeito ao princípio constitucional do estado presumido de inocência. Precedentes. 2. Ordem parcialmente concedida para, mantida a condenação, retirar o indevido acréscimo efetuado sobre a pena-base em razão dos maus antecedentes, restando a pena privativa de liberdade do Paciente estabelecida em 4 (quatro) anos de reclusão.”
O réu em apreço, apesar de possuir uma vasta ficha criminal, ante o que alhures exposto, não pode ser tido como de péssimos antecedentes, já que os fatos judiciais contra ele instaurados ou foram arquivados (decadência, pedido de arquivamento do MP, transação), ou ainda encontram-se em andamento. Portanto, não consta que contra si exista sentença penal condenatória, com transito em julgado, anterior à prática do delito referido na vestibular.

A conduta social do sentenciado diz respeito ao seu comportamento em relação à comunidade em que vive, devendo esta ser valorada da análise de três fatores que fazem parte da vida do cidadão comum: família, religião e trabalho.

Como leciona José Eulálio de Almeida, deve o Juiz colher da prova produzida "...a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e freqüenta, com habitualidade, locais de concentração de delinqüentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres; o seu grau de escolaridade, tal como a assiduidade e a abnegação pelo estudo ou o desinteresse pelo mesmo, assim como o respeito e o relacionamento com funcionários, professores e diretores do estabelecimento escolar."
O réu declarou por ocasião de seu interrogatório que estudou apenas até a segunda série do primeiro grau, demonstrando que não se dedica para auferir melhores condições de vida, é trabalhador rural, cortador de cana, contudo na época do delito estava desempregado.

Ainda, consta na certidão de antecedentes, sem pretender valorar a sua conduta judicial, que já praticou diversas ameaças aos seus pares sociais, demonstrando que não possui uma convivência harmoniosa na sociedade.

Quanto a personalidade, por ser questão técnica para a qual os Magistrados em geral não estão habilitados a aferir, vez que necessário conhecimento em psicologia e psiquiatria, a análise de tal circunstância judicial resta prejudicada, até porque, esta é definida pela doutrina como a índole do agente, sua maneira de agir e de sentir, seu grau de senso moral (Francisco Vani Bemfica), ou seja, a totalidade de traços emocionais e comportamentais do indivíduo (Joe Tennyson Velo), elemento estável de sua conduta, formado por inúmeros fatores endógenos ou exógenos (Gilberto Ferreira).

Os motivos do crime é a circunstância judicial mais importante para definir a quantidade da pena-base, pois, conforme a motivação que levou o agente a delinqüir, a sua conduta será mais ou menos reprovável.

Toda a conduta humana é originada de um motivo e se esta conduta conduz a um delito deve o Magistrado aferir se tal ação é mais ou menos nobre, mais ou menos ética, mais ou menos social, etc.

No caso em destaque, mesmo tendo o apelado negado a prática do crime lhe imputado, é possível obter da prova amealhada que a ação é muito reprovável, vez que procurou alimentar o vício alheio em troca de poucos reais. Obteve lucro fácil em razão da obsessão de terceiro pela droga e pior, estando tal terceiro confinado na cadeia pública.

As circunstâncias da infração penal compreendem “as singularidades propriamente ditas do fato e que ao juiz cabe ponderar"

Deve ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinqüente no decorrer da realização do fato criminoso, a maior ou menor insensibilidade do agente e o seu arrependimento.

Tal circunstância judicial também é desfavorável ao apelado no caso em apreço, pois, praticou o crime no interior de uma Delegacia de Polícia, ou nas suas proximidades, mostrou-se insensível, haja vista que procurou dar versão totalmente inverídica e utilizou-se de trabalho honesto de terceiro para a realização do ato. Aliás, tal circunstância é hoje causa especial de aumento de pena, como podemos observar pelo artigo 40, inciso III, da nova Lei de Tóxicos.

O dano causado pela infração, ou as suas conseqüências, pode ser material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

Por fim, o comportamento da vítima também deve ser critério para se estabelecer a pena-base, pois, "é preciso perquirir em que medida a vítima, com a sua atuação, contribuiu para a ação delituosa. Muito embora o crime não possa de modo algum ser justificado, não há dúvida de que em alguns casos a vítima, com o seu agir, contribui ou facilita o agir criminoso, devendo essa circunstância refletir favoravelmente ao agente na dosimetria da pena"

Quando a vítima instiga, provoca, desafia, ou facilita a conduta do réu, sem dúvidas, merece este uma reprimenda menor, ao contrário, nos casos de ausência de provocação do ofendido a carga penal deve ser maior.

Estas duas últimas circunstâncias judiciais em nada podem influenciar na dosimetria da pena-base, vez que, pela natureza do crime, o sujeito passivo é a sociedade e não houve qualquer conseqüência, face a interceptação da droga pela autoridade policial.

Portanto, constato que das oito circunstâncias judiciais estabelecidas no artigo 59, do Código Penal, quatro delas são desfavoráveis ao apelado, quais sejam, culpabilidade, conduta social, motivos e circunstâncias do crime, pelo que a pena-base não poderia mesmo ser estabelecida no mínimo legal.

Neste sentido:

“HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO) DIANTE DO QUANTUM DA PENA INFLIGIDA. LEGALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 59 E 33, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. 1. A instância ordinária, examinando as circunstâncias judiciais do caso concreto, a considerou desfavoráveis os antecedentes e a personalidade do réu, razão pela qual, fundamentadamente, fixou a pena-base acima do mínimo legal. E, valendo-se da interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, § 2º, ambos do Código Penal, sem qualquer ilegalidade, impôs regime prisional mais gravoso. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 2. Ordem denegada.”

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO E PORTE ILEGAL DE ARMA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CABIMENTO. REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM CONFIGURADO. SÚMULA 241/STJ. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RETRATAÇÃO. ATENUANTE APLICADA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Os maus antecedentes, a personalidade do agente, voltada à prática delitiva, a culpabilidade acentuada e as conseqüências do crime, constituem circunstâncias judiciais desfavoráveis que justificam a exasperação da pena-base. 2...3...4...5. Ordem parcialmente concedida...”

Outrossim, mesmo entendendo esta douta Câmara Criminal que é possível a retroação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11343/06, incabível a sua aplicação no caso vertente, vez que evidenciado que o apelado, mesmo que primário e de bons antecedentes, se dedica às atividades criminosas, ante o rol de crimes a ele imputado, conforme demonstra a prova contida no bojo dos autos.

Merece também retificação o valor do dia-multa estabelecido na r. sentença objurgada, vez que definida sem observância do artigo 38, da Lei n.º 6368/76, aplicável neste particular ao caso concreto, vez que mais favorável ao acusado.

Pelo exposto, o parecer conclui pelo conhecimento e provimento do presente recurso de apelação, para o fim de ser majorada a pena-base estabelecida e, de ofício, retificado o valor da dia-multa.


Curitiba, ------------------


Procurador de Justiça

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